La Corte Argentina y el Agua.

¿Por qué el tribunal más importante del país es un ejemplo a nivel mundial en la forma de entender la cuestión del acceso y uso del agua?




Los inicios

Probablemente, a fines de los años 90, cuando Ricardo Lorenzetti comenzó a escribir en revistas especializadas sobre el nuevo derecho a un ambiente sano, nunca imaginó que esa sería la génesis de una verdadera revolución en la forma en que los Tribunales de Justicia se ocupan de los conflictos sobre el derecho a un ambiente sano, y protegen recursos naturales vitales como el agua.

Aquellos orígenes no fueron solitarios, sino que se dieron en el marco de la relación que el ex presidente de la Corte Argentina entabló, por esos años, con un joven jurista brasilero, llamado Antonio Herman Benjamin, y con otros y otras especialistas del Derecho Privado y de los Consumidores de la región, como Claudia Lima Marques o Sheila Abed (Paraguay).

En Brasil, Antonio Benjamin fundó el “Instituto Direito por um Planeta Verde”, que hasta el día de hoy, impulsa fuertemente la inclusión del derecho a un ambiente sano en la agenda pública de ese país; y Lorenzetti dio forma inicial a Planeta Verde Argentina, espacio que reunió a profesores de diferentes universidades con el objetivo de desarrollar conocimientos jurídicos sobre temas ambientales, y que actualmente se transformó en la Fundación Expoterra, unos de los think tanks ambientales más pujantes de la región.

Pocos años más tarde de aquellos primeros encuentros académicos, y casi en forma simultánea, el destino llevó a que Antonio Herman Benjamin fuese nombrado juez en el Superior Tribunal de Justicia de Brasil y Lorenzetti se incorporara en la Corte Suprema de Justicia Argentina, de la cual pronto sería nombrado presidente.

Hoy, ambos lideran en América Latina y el Caribe, lo que algunos han reconocido como “El tiempo de las Cortes Verdes”, por el protagonismo que los más importantes tribunales de los diferentes países de la región adoptan en la protección del ambiente.

Nuevos aires en la Corte Suprema.

La renovación de la Corte Suprema de Justicia Argentina en la primera década del siglo, trajo consigo la adopción de una serie de destacadas decisiones, de sesgo progresista e innovador, en muchos temas de relevancia institucional y social.

Particularmente, el Tribunal más importante del país, asumió un protagonismo principal en causas donde existían diferendos relacionados con la protección del agua, en las cuales dictó sendas sentencias orientadas a asegurar el aprovechamiento sostenible, la conservación y la recomposición de ríos, lagunas, humedales y glaciares.

Desde antaño hasta nuestros días, el acceso presente y futuro al agua, presenta, sin excepciones, una estrecha relación con la calidad de vida y la salud de las personas, al tiempo que reviste trascendente importancia estratégica y una gran complejidad social, económica, política y jurídica.

Pero la cuestión no se agota solo en la relación del agua con las personas, sino también como un elemento fundamental para la vida, no solo de nuestra especie, sino de toda la naturaleza como sistema. En palabras de la Corte Suprema, en una sentencia dictada en el año 2014: “la protección del agua es fundamental para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia”.

Aún más compleja se torna la situación, si consideramos las enseñanzas del Tribunal respecto que, en los conflictos del agua, “la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan”.

La noción de “futuridad” en las decisiones con relación al ambiente y sus implicancias sobre las generaciones por venir, supone un desafío complejo a afrontar por los jueces al momento de adoptar decisiones sobre cuestiones del agua y el ambiente. Enrique Peretti, juez del Superior Tribunal de Justicia de Santa Cruz y oriundo de la Ciudad de Rafaela, provincia de Santa Fe, al igual que Lorenzetti, enseña que las decisiones judiciales en estos temas, deben ser “atemporalmente convincentes”, dado que ellas serán escrutadas, por sus efectos sobre el pasado, o el presente, pero fundamentalmente por sus consecuencias sobre el mañana de las personas y de la naturaleza como sistema.

El rol de la jurisprudencia del más alto tribunal de Argentina sobre estos temas, ha sido profundamente analizado por la especialista cordobesa Alicia Morales Lamberti, quien ha resaltado la forma en que su intervención ha estimulado discusiones, tendiendo puentes entre diversas vertientes de pensamiento jurídico, e impulsando un diálogo disciplinar vigoroso de conceptos principios y valores, que permite visualizar y hacer permeable la percepción de la efectividad del ejercicio de la jurisdicción, a través del cual la justicia ambiental puede y debe realizarse en una sociedad real.”

El Estado de Derecho ambiental en la gestión del agua y saneamiento.

En su más reciente libro, “Derecho Ambiental”, que ya ha sido traducido a varios idiomas y en publicado en países de todo el mundo, Lorenzetti explica que el Estado del Derecho Ambiental “es la vigencia de la ley dentro del paradigma ambiental” y que el mismo se asienta en dos facetas:

- Aplicar la ley en toda su extensión.

- Interpretar el Estado de Derecho conforme los principios ambientales.

Ese concepto, que comenzó a tomar forma en las primeras obras jurídicas de Lorenzetti, que introdujeron la idea de la existencia de un nuevo paradigma jurídico ambiental, no ha quedado solo en el ámbito académico, sino que fue incorporado por el nuevo Código Civil y Comercial, del cual el juez fue principal impulsor y tuvo el rol de presidente de la Comisión encargada de realizar el anteproyecto de Ley, que luego sería en su mayor parte, aprobado por el Congreso.

El Código Civil y Comercial, en su artículo 240 establece que el ejercicio de los derechos individuales debe realizarse de una forma compatible con los derechos de incidencia colectiva, entre los que se encuentra el derecho a un ambiente sano.

Asimismo, la Corte le otorga efectividad en el año 2019, en el fallo donde ella ratifica la vigencia de la Ley de Glaciares, norma de vital importancia para la protección de esas reservas estratégicas de agua potable. Allí, indicó puntualmente que, tanto el derecho de propiedad y de ejercer la industria lícita, deben ser desarrollados de una forma compatible con el derecho colectivo a un ambiente sano, a fin de asegurar que las actividades productivas se realicen de un modo sustentable.

Más tarde, utilizaría el mismo argumento para resolver un conflicto de décadas respecto de la conservación de la Laguna La Picasa, situada en la frontera entre Buenos Aires y Santa Fe.

El efectivo goce de los derechos constituye un requisito fundamental para la existencia de un Estado de Derecho.

La Corte puso en claro aquello, cuando en el año 2006, intervino en el caso del Riachuelo obligando a establecer en la agenda pública, un tema postergado por años por cada los poderes del Estado en todos sus niveles.

En esa ocasión, al requerir el diseño y efectivo cumplimiento de un plan de saneamiento que alcance todo el ecosistema de la cuenca de uno de los ríos más contaminados del planeta, el Tribunal indicó que la incorporación del Derecho a gozar de un ambiente sano en el artículo 41 de la Constitución Nacional, “no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente”.

Mas cerca en el tiempo, en el mencionado fallo Barrick sobre la ley de glaciares, también señalaría que “los derechos colectivos ambientales han de ser tomados en serio” en lo que respecta a su operatividad.

La necesidad de efectividad del Derecho al Agua ha sido receptada también en la Declaración sobre Justicia Hídrica, suscripta por un amplio número de representantes de poderes judiciales del mundo, en el marco del Foro Mundial del Agua celebrado en Brasilia en el año 2018, donde se señaló que “la existencia de leyes adecuadas sobre el agua, su aplicación judicial y cumplimiento efectivo, resultan esenciales para la protección, la conservación y el uso sostenible de los recursos hídricos y los ecosistemas relacionados, teniendo en cuenta la importancia del ciclo hidrológico para el funcionamiento ecológico y la distribución equitativa de los beneficios y cargas ambientales”.

El tratamiento de la Cuenca Hídrica como unidad de gestión.

¿Cómo debe gestionarse un ecosistema que no respeta las divisiones políticas? ¿Cuál son las formas adecuadas para bordar las cuestiones interjurisdiccionales sobre el agua, dentro de la institucionalidad ambiental establecida por la Constitución Argentina?

A partir de su intervención en el caso de la contaminación de la Cuenca Matanza Riachuelo, y en otras sentencias de no tanta relevancia mediática, pero de igual importancia ambiental e institucional, la Corte Suprema Nacional ha brindado algunas respuestas a esos interrogantes.

En la conocidísima causa Mendoza, que toma su nombre de una de las médicas que integro el conjunto de denunciantes, la Corte condenó al Estado Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad de Buenos Aires a desarrollar y ejecutar, conjuntamente, bajo la figura institucional de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo, cuyo órgano directivo se conforma por representantes de las tres jurisdicciones, un plan de saneamiento y recomposición de la Cuenca.

La obligación de atender esa compleja cuestión de forma coordinada y unificada, más allá de las divisiones políticas e institucionales, brindó una clara señal sobre las particulares características sistémicas y ecológicas de una cuenca hídrica. Las tareas de prevención y recomposición de los daños ambientales en ese ámbito debían atender a la realidad de la naturaleza y a su organización ecosistémica, por sobre las decisiones culturales y políticas de los seres humanos en el ordenamiento territorial.

Casi 10 años después, al momento de intervenir en el conflicto por el aprovechamiento de las aguas del Rio Atuel, entre las provincias de La Pampa y Mendoza, se volvería sobre este aspecto. Al respecto, destacó que la “regla es el tratamiento de la cuenca hidrográfica como unidad de gestión, a cargo de un Organismo de Cuenca, en contraposición al manejo sectorizado de la acción”; y nuevamente, obligó a los Estados Provinciales, juntamente con el Estado Nacional, a desarrollar una solución técnica coordinada, en el ámbito institucional previsto por la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.).

Más recientemente, a fines del 2019, en su participación destinada a resolver el conflicto existente entre las provincias de Santa Fe y Buenos Aires, en relación a las aguas de la Laguna La Picasa, reiteró que la complejidad de la situación demandaba “conjugar la territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca hídrica) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino). La relevancia constitucional que la protección ambiental y el federalismo tienen en nuestro país exige emprender una tarea de “compatibilización”, que no es una tarea “natural” (porque ello significaría “obligar” a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino predominantemente “cultural”

Concluyendo que el diferendo debía solucionarse en el ámbito la Comisión Interjurisdiccional de la Cuenca de la Laguna Picasa, organismo creado por las partes en pugna, con características propias de un sistema federal de concertación, y en el cual se conjugan ambas territorialidades, la ambiental y la federal.

La necesidad de una gestión unificada se comprende también porque, como se señala en ambas sentencias, “la concepción misma de la cuenca hídrica es la de unidad, en la que se comprende al ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente en particular.”

La cuenca hídrica como elemento fundamental para el equilibrio ecosistémico.

Según la construcción sobre el derecho a un ambiente sano que la Corte Argentina ha venido desarrollando, el uso del agua se trata de un “microbien” ambiental que se inserta dentro de la noción más abarcativa del “macrobien” ambiente, y por lo tanto, al igual que este, presenta los caracteres de incidencia colectiva, de pertenencia comunitaria, uso común e indivisible.

Además del agua, otros micro bienes ambientales pueden ser el suelo, el aire, la flora, la fauna, el clima, el patrimonio cultural, los bienes y valores colectivos, etc.

La relación interna entre los elementos que conforman el ciclo hidrológico de una cuenca hídrica, y de todos y cada uno ellos, con los demás elementos de la naturaleza, son explicados claramente en la sentencia referida al uso del agua en la Cuenca del Rio Atuel, donde se indica que una cuenca “es un sistema integral, que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden ser sus fuentes o aguas subterráneas. Por ejemplo, la degradación de las aguas de superficie puede amenazar las subterráneas y viceversa, y con ello poner en jaque a todo el ecosistema (comprensivo del entorno natural y cultural)”

Por ello, las evidencias de desertificación en la región pampeana, donde el agua del Rio Atuel no llegaría con un mínimo caudal para la subsistencia del ecosistema, son un ejemplo claro que explica la intendependencia entre los recursos hídricos y los demás recursos naturales, lo que motiva que se indique que ellos “deben ser usados y conservados de manera integrada”

A partir de ello, se ha manifestado necesidad cambiar radicalmente la forma de entender, desde todo punto de vista, la regulación jurídica del agua. En materia judicial, la Corte ha indicado que “la visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco-céntrico o sistémico.

Como hemos mencionado, esa afirmación tiene su reflejo en las novedades que el Código Civil y Comercial ha incorporado sobre la relación entre los derechos individuales y los derechos colectivos en su artículo 240.

El modelo ecocéntrico o sistémico se complementa con la noción de que los conflictos sobre el uso del agua sobre el agua exceden la visión bilateral clásica, siendo necesario analizarlos desde una visión policéntrica.

Resulta sumamente necesario mencionar que detrás de estos conceptos se encuentra la idea de que la naturaleza tiene derechos: a que se sostengan sus condiciones de resiliencia y equilibrio ecológico, a que los Estados realicen las inversiones correspondientes, entre tantos otros.

La Corte Argentina incorpora un actor más, cuyos derechos e intereses deben ser considerado necesariamente en los conflictos sobre el uso del agua: la naturaleza.

Principios de Derecho Ambiental en la protección del agua.

Es sabido que, estrictamente, las decisiones de la Corte Suprema son aplicables solo al caso especifico en el cual son dictadas, y los jueces inferiores no tienen obligación de seguir sus opiniones en todas las demás causas que resuelven a diario.

Pero en la realidad, lo cierto es que la onda expansiva de lo que la Corte Nacional dice y hace, sobre todo en materia ambiental, deja una huella que no es posible obviar por abogados, jueces, funcionarios públicos y por la sociedad en general.

Por ello, el reconocimiento de la existencia de nuevos “principios” sobre el uso y la gestión del agua por parte de la Corte Suprema, despierta un gran interés.

Pero ¿qué es un “principio” y por qué es tan importante en relación derecho al ambiente sano en general y uso del agua en particular?

Ronald Dworkin, profesor de Oxford y uno de los académicos que más claramente han explicado el rol de los principios detalla que ellos (los principios) son estándares que han de ser observados, porque son exigencias de la justicia, la equidad y la moralidad.

En el mismo sentido, Lorenzetti indica que los principios tienen una “función evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurídico”.

Por su parte, Nestor Cafferatta, uno de los académicos en Derecho Ambiental más respetados en el mundo de habla hispana, enseña la importancia de los principios en esta nueva rama del derecho, por su contribución a la identidad, funcionalidad y desarrollo de la materia.

En otras palabras, un principio es una herramienta, a la que puede y debe acudirse, para resolver situaciones complejas, que requieren de una ponderación o analisis especial de los derechos en juego; en general, los principios no suelen brindar la solución al problema de manera explícita, pero sugieren las pautas y mandatos que orientan al decisor sobre el camino a adoptar.

Para la resolución de conflictos ambientales, los principios tienen una especial trascendencia, porque como hemos visto, en general se trata de problemas sumamente complejos, que ponen en tensión y enfrentan a derechos individuales (la propiedad, la industria, etc), con el derecho a un ambiente sano.

En ocasión de tener que decidir sobre qué tribunal debía intervenir en la investigación de un delito de contaminación del agua, la Corte recientemente indicó que “el principio de congruencia, el principio de prevención, el principio precautorio, y el principio de sustentabilidad, para resaltar, algunos de los más relevantes, entre otros, constituyen el armazón estructural de la regulación de la especialidad, no debiendo el juez, perder de vista la aplicación de los mismos, que informan todo el sistema de derecho ambiental, aun en cuestiones de competencia.

Por otro lado, en especial respecto del principio de “sustentabilidad”, Maqueda y Rosatti han indicado que él “reclama un adecuado balance, en miras a armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo mediante un juicio de ponderación razonable, no debiendo buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que su tutela no significa detener el progreso sino hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”.

Es sabido que una característica típica de los problemas ambientales es el grado de incerteza científica que los rodea, dado que resulta muy dificultoso brindar prever con certeza que ciertos daños sobre el ambiente pueden llegar a provocarse con determinadas acciones.

Por ello, la aplicación de los principios precautorios y preventivo suele ser moneda corriente en las sentencias ambientales; ellos brindan el marco para que el juez se decida por la evitación de potenciales daños futuros, aun en aquellos casos donde no se poseen pruebas científicas suficientes de que efectivamente ocurriría.

Oportunamente la Corte indicó que ambos principios (preventivo y precautorio) resultan fundamentales como sustento del derecho al acceso al agua potable.

En el mismo camino, en una muy cercana sentencia del año 2019, sobre la protección de humedales en la provincia de Entre Rios, ella destaca dos nuevos principios en torno a la protección del agua y del ambiente: el principio “in dubio pro aqua” y el “principio in dubio pro natura”.

Sobre el principio in dubio pro aqua, explicó: “en caso de incerteza, las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua y ecosistemas conexos”.

Y en relación al “principio in dubio pro natura”: en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales y no se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos.”

El acceso al agua potable como Derecho Humano.

La mayoría de los argentinos desconoce lo que significa la falta de acceso al agua potable. Probablemente, ello obedece a que gran parte del país se encuentra sobre enormes masas de agua subterránea que proveen del vital elemento en buena calidad y cantidad, con relativo simple acceso.

Pero ello no es la realidad en todo el planeta, ni tampoco en muchos sectores de la Argentina, donde esas aguas subterráneas se encuentran muchos metros bajo la tierra o bien no tienen adecuada calidad para su consumo.

Tal fue la situación de un grupo de vecinos de la localidad de 9 de Julio de la Provincia de Buenos Aires, que acudieron a la justicia colectivamente, para reclamar a los responsables institucionales que desarrollen las obras necesarias para garantizarles el acceso al agua potable, ya que la que podían obtener en sus hogares se encontraba con altos niveles de arsénico.

En ese contexto, la Corte indicó que sin dudas en este caso “existe la necesidad de una tutela judicial urgente, en la medida que está en juego el derecho humano de acceso al agua potable, la salud y la vida de una gran cantidad de personas y al mismo tiempo existe una demora de la demandada en la solución definitiva de esta situación.

Recalcó queel acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces.”

Al mismo tiempo recordó la gran cantidad de acuerdos internacionales suscriptos por Argentina donde se establece que el acceso al agua potable y saneamiento es un derecho humano, entre los que resaltó la Resolución A/HRC/RES/27/7 del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas la cual indica que los Estados deben velar “por por que todas las personas tengan acceso sin discriminación a recursos efectivos en caso de violación de sus obligaciones respecto del derecho humano al agua potable y el saneamiento, incluido recursos judiciales, cuasijudiciales y otros recursos apropiados”, y la Resolución A/RES/64/292 de Naciones Unidas, que declaró “el derecho al agua potable y el saneamiento como derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos.”

Sin lugar a duda, la Corte Suprema Argentina se ha constituido, mediante una frondosa jurisprudencia, como líder de la defensa en los tribunales del derecho al acceso al agua en todas sus concepciones, desarrollando novedosos conceptos y estableciendo mandatos claros en cada uno de los casos que le ha tocado intervenir.

Sin embargo, es evidente que los reclamos y conflictos por el agua se multiplican día a día y no es posible descansar en las resoluciones del máximo tribunal del país para resolver cuestiones que deberían ser solucionadas con mucha mayor inmediatez, dada la importancia que revisten para la vida de las personas y para el ambiente.

Es necesario asumir seriamente el tratamiento de los problemas que se presentan en torno al uso del agua, para lo cual se requiere principalmente del urgente accionar de todos los poderes del Estado en cada uno de sus niveles y de la sociedad en general, cada uno dentro de su ámbito de responsabilidad.

El autor es abogado, especializado en Derecho Ambiental y actual Director de Proyectos de la Fundación Expoterra.


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